O passado, o presente e o futuro do STF em três atos

Por Lenio Luiz Streck, no Conjur

Lanço três citações abaixo, que representam — simbolicamente — o passado recente, o presente e o futuro do Supremo Tribunal Federal.

Ato 1. “Não estamos aqui para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardamos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o Direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o contrário.”

Ato 2. “Venho afirmando que o julgador, ao deparar-se com determinada questão jurídica, busca, nas convicções íntimas, na formação humanística, enfim, na cosmovisão que possui, a resposta que mais lhe afigure correta e justa. É o que chamam de contexto de descoberta. Em seguida, procura, no ordenamento jurídico, os fundamentos capazes de sustentar a conclusão. Surge aí contexto de justificação. Quando a solução mais justa, na concepção particular do intérprete, não encontra esteio no arcabouço normativo, impõe-se a revisão do sentimento inicial. Às vezes, o politicamente correto simplesmente não equivale ao juridicamente acertado.”

Ato 3. “Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.”

Qual seria a diferença entre as três posturas ou três modelos de Direito acima delineados? Em termos de fundamentação teórica, nenhuma. Pois a primeira é do ex-ministro Eros Grau (Rcl 4.335 — STF), a segunda é do ministro Marco Aurélio Mello (ADI 3.937/SP — STF) e a terceira é da lavra do novo ministro do STF, Teori Zavaski (AI nos EREsp 644.736/PE, Rel. Ministro Teori Zavaski, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170). Portanto, um passado recente, o presente e o futuro da Corte [antes que alguém diga que uma citação não representa o pensamento do(s) autor(es) — com o que concordarei, é óbvio — apenas saliento que a contundência dos enunciados possui um valor simbólico incomensurável, porque representa um claro deslocamento do discurso de validade do Direito em direção ao Judiciário].

O que deve preocupar a comunidade jurídica? Afinal, o que é o Direito? Seria ele, efetivamente, o que os três ministros dizem que é ou ele pode/deve ser outra coisa? Se for o que dizem (ou disseram) os três ministros, isso é democrático?

Deixemos isso mais claro, por amor ao debate, que parece estar esgarçado em terrae brasilis.

No âmago das três citações, vê-se presente o velho realismo jurídico. Mas, vejamos. A afirmação produzida pelo Justice Holmes, de que “o Direito é o que os tribunais dizem que ele é” (the law is what the courts say it is[1]) deve ser contextualizada. Na verdade, cuidadosamente contextualizada. Vendo-a repristinada no discurso do STF, tem-se a impressão que a postura realista de Holmes é algo inovador em terrae brasilis. Ora, isso não tem nada de inovador. Isto porque o realismo jurídico (escandinavo e norte-americano) foi uma reação à jurisprudência analítica, forma de positivismo exegético de um Direito produzido pelos juízes no século XIX e no início do século XX. Como já tenho demonstrado em vários textos [especialmente em Hermenêutica Jurídica e(m) crise e Verdade e Consenso], o século XIX teve três formas de positivismo (o exegetismo francês — para sustentar, ideologicamente, o Direito produzido pelo legislador, a jurisprudência dos conceitos alemã, como forma de preservar o direito produzido pelos professores e a jurisprudência analítica, forma de positivismo dedutivista da common law). Cada um deles gerou a sua antítese, por assim dizer. Holmes foi o precursor do realismo norte-americano; disse o que disse ainda no século XIX; mas, veja-se que o “movimento” anti-exegetista se dá concomitantemente em três países (França, Alemanha e Estados Unidos). Não vou explicitar isso aqui, remetendo os leitores aos livros já mencionados.

Interessa-me, apenas — mas, sobretudo — mostrar que a postura realista, nos moldes propagados por Holmes, foi um modo de superar a forma dedutiva de aplicação dos precedentes no common law, que, para usar uma linguagem simples, era tão “dura” quanto o positivismo francês (o que Ferrajoli chama de paleojuspositivismo e Castanheira Neves denomina de positivismo legalista). Logo, ao invés de o juiz ficar vinculado automaticamente aos precedentes, com o realismo jurídico a validade do direito foi transferida para a decisão, ou seja, criou-se uma nova forma de positivismo, o “positivismo fático”. Apenas inverteu-se a pirâmide: da dedução para a indução. Pode-se chamar a isso também de sociologismo jurídico. [2]

Sigo. Andante.

Mas, então, se isso que falei acima tem algum sentido — e penso que tem — qual é a razão pela qual os juristas brasileiros, especialmente os ministros de nossa Suprema Corte, continuam a sustentar tais teses alienígenas de forma descontextualizada? Essa é que deve ser a indagação dos juristas brasileiros. Não se trata de implicância teórica minha. Trata-se, sim, de discutir as tão importantes condições pelas quais são construídos os discursos de validade do Direito.

Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que “a Constituição é aquilo que o STF diz que é” e “o Direito infraconstitucional é o que o STJ diz que é”, está um livre-atribuir-de-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas ou cognitivistas). Sim, isso deve ser dito. Devemos debater isso no seio da doutrina brasileira. Afinal, por ocasião do julgamento do mensalão, várias vezes (ou)vimos ministros falarem do primado da “livre apreciação da prova” e/ou do “livre convencimento”. Claro que a maior parte da comunidade jurídica quedou-se silente, embora grande parte dela tenha sido derrotada, simbolicamente, no aludido julgamento.

Insisto: a maior derrotada no julgamento foi/é a dogmática jurídica penal e processual penal. E isso por uma razão singela: A vida toda a doutrina sustentou a livre apreciação (ou o nome que tenha). E, ao que consta, o cerne da doutrina não gostou do resultado ou do modo como foi alcançado o resultado do julgamento. Como já escrevi, aqui se faz, aqui se paga (ler aqui).

De minha parte, permito-me — acadêmica e mui respeitosamente — contestar as três posições dos Ministros de nossa Corte Suprema, que, na verdade, são uma só, porque tem uma raiz comum. E contesto dizendo que o direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador.

Ou seja, o direito possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais etc. Só que estas, depois que o direito está posto — nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrático de Direito) — não podem vir a corrigi-lo de forma indutivista, transferindo o locus do discurso de validade para a “cabeça do juiz”, sob pena de completa ausência de legitimidade democrática. Aqui me parece fundamental um olhar dworkiniano. Na verdade, o direito presta legitimidade à política, compreendida como poder administrativo, sendo que a política lhe garante coercitividade. Concebendo a política como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exercício da política (politics), há uma coimplicação (sim, co-implicação e não “complicação”) entre eles na constituição do político. Como ponto de vista partidário, o Direito tem o papel de limitar a política em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decisões contramajoritárias. O Direito é essencialmente político se o considerarmos como um empreendimento público. Daí política ou político, no sentido daquilo que é da polis, é sinônimo de público, de res publica.

Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos intérpretes da Constituição”, tão propalada pelo Supremo Tribunal Federal?

Não estou satisfeito. Por isso, vou um pouco mais fundo. A questão que se põe — e aí a responsabilidade é da doutrina lato sensu — é que parece que não estamos preocupados com uma efetiva teoria “do” e “no” Direito. Historicamente, apostamos em uma dogmática jurídica tecnicizante, de cunho pragmaticista. No centro dessa dogmática, encontra-se o sincretismo metodológico. O que sempre importou foi uma espécie de “hermenêutica de resultados”, algo do tipo “decido-e-depois-busco-o-fundamento”. É claro que isso pode, por vezes, dar resultados. Afinal, um relógio parado acerta a hora duas vezes ao dia. O grande problema é que ficamos na dependência não de uma estrutura jurídica de pensamento apta a fornecer sustentáculos à construção de decisões adequadas, mas, sim, de posturas individualistas (ou, se quiserem, solipsistas, para usar uma palavra chata). Todos os dias, deparamo-nos com decisões ditadas pelo “livre convencimento”, que, no fundo, não passam de álibis teóricos para a ideologização da aplicação do direito. Veja-se, de um lado, decisões como a do juiz mineiro que “declarou” inconstitucional a EC 41 por vício de decoro parlamentar (ler aqui); e, de outro, o juiz que concedeu liminar aos Correios na batalha contra uma empresa estrangeira, deixando dezenas de milhares de utentes com seus passaportes retidos (a pergunta que se faz, ali, é: pode a Empresa de Correios e Telégrafos ter razão... mas, por favor, onde estava a relevância e urgência para a concessão de liminar?! Há 25 anos que a Constituição fala do monopólio dos Correios...!). E assim vamos indo. Se querem mais, basta ver a cotidianidade das práticas jurídicas. Uma portaria vale mais que a Constituição; circulares comandam a nação; o conceito de insignificância, no crime, depende de “cada cabeça”...

A dogmática jurídica brasileira é um queijo suíço. Um sintoma disso — e venho denunciando isso há anos — são os embargos declaratórios. Perguntem como funcionam os “embargos” no direito alemão, no francês e no norte-americano (berço do “realismo”)? Perguntem se lá um juiz pode mandar emendar a inicial sem dizer o porquê; perguntem, na verdade, se lá existem os tais embargos.

Numa palavra: penso que o debate sobre os diferentes modelos de interpretação e de decisão é absolutamente necessário. Esse debate nada tem de pessoal. A questão é sabermos que tipo de direito queremos para o futuro do Brasil. E que tipo de efetividades queremos: se meramente as quantitativas ou se qualitativas. E isso parece que não se resolve transferindo o discurso de validade do direito para o judiciário, como dizem os realistas... Se somos inovadores — por exemplo, somos o único país do mundo com processos totalmente eletrônicos em muitos setores da Justiça —, também somos o único país em que os servidores e já alguns juízes começam a se queixar de doenças laborais provocadas exatamente pelo manejo da tela dos computadores diariamente, tela essa que veio substituir o “malsinado” papel. E, cá para nós, alguém acredita mesmo que, em grau de recurso, as provas digitalizadas e as gravações das audiências sejam repassadas-reexaminadas? Particularmente, venho tentando — em alguns processos digitais que atuo como procurador de Justiça — lidar com depoimentos digitalizados. Garanto: tarefa quase impossível...

Mas, enfim, o que o realismo jurídico professado por três ministros do STF (claro que não somente eles que assim pensam) tem a ver com os embargos declaratórios, com os processos eletrônicos, com as decisões do juiz de Minas Gerais que “inconstitucionalizou” a EC 41, com o conceito de insignificância, com os agravos de instrumento etc.? Definitivamente, tudo. O Direito não está à disposição do julgador. O Direito não é uma mera racionalidade instrumental. Aliás, por pensarem assim, os instrumentalistas do direito processual civil conseguiram “construir” isso que aí está. E no processo penal continuamos a pensar como há décadas atrás. Sequer conseguimos fazer cumprir o artigo 212 do CPP, conquista do sistema acusatório. E por que isso é assim? Porque o Direito é visto de forma fragmentária e pragmaticista.

Não é por nada que a pesquisa de uma Universidade paranaense publicada recentemente pelaConJur (ler aqui) deu conta de que as decisões judiciais refletiriam a ideologia pessoal dos juízes. Ora, como eu já havia dito no momento, os dados não me surpreendem. Confirmam a crise de paradigma que venho denunciando há anos. Nossa formação jurídica, nosso ensino, nossas práticas, encontram-se arraigadas a um paradigma filosófico ultrapassado. Sei que é difícil dizer isso, mas falta filosofia. Falta compreensão. Nosso imaginário jurídico está mergulhado na filosofia da consciência (na verdade, na sua vulgata). Nele, cada juiz é o “proprietário dos sentidos”. É um equívoco dizer que sentença vem de sentire. Essa é uma das grandes falácias construídas no Direito.

Na democracia, as decisões não podem ser fruto da vontade individual ou da ideologia ou, como queiram, da subjetividade do julgador. A primeira coisa que se deveria dizer a um juiz, quando ele entra na carreira é: Não julgue conforme o que você acha ou pensa. Julgue conforme o Direito. Julgue a partir de princípios e não de políticas. Aceitar que as decisões são fruto de uma “consciência individual” é retroceder mais de 100 anos. E é antidemocrático. O direito depende de uma estrutura, de uma intersubjetividade, de padrões interpretativos e não da “vontade”. Por isso, minha contestação à frase famosa de Holmes! De Holmes para cá, já se passaram mais de 100 anos... Talvez 100 anos de solidão. Como na Macondo de Gabo, não adianta colocar cartazes nas coisas para nos lembrarmos para o quê elas servem... Sem o DNA entre palavras e coisas, ainda ficamos apontando com o dedo... Às vezes, mesmo que passados tantos anos, as coisas soam ainda como se fossem tão recentes. Pois é: Macondo pode ser a metáfora do mundo... e, mais ainda, do Brasil.

Dizendo o que já disse sobre a pesquisa do Paraná: juiz tem responsabilidade política. Ele decide. A consciência do juiz não é um ponto cego ou isolado da cultura. Quando o desembargador — nessa pesquisa do Paraná — diz que não dá para esperar que o juiz se separe de seus conceitos políticos e religiosos etc., tem um problema: Ninguém nessa altura do campeonato acha que o juiz é uma alface ou que esteja amarrado aos textos como no iluminismo. Desde há muito que a hermenêutica, principalmente a filosófica, superou isso, na medida em que a carga de pré-conceitos não é um mal em si, mas é uma aliada. Interpretar não é atribuir sentidos de forma arbitrária, mas é fazê-lo a partir do confronto com a tradição, que depende da suspensão dos pré-conceitos. Se o juiz não consegue fazer isso, não pode e não deve ser juiz. São os dois corpos do rei, como diria Kantorowicz. Dworkin diz muito bem que não importa o que o juiz pensa; não importa a sua subjetividade. Suas decisões devem obedecer a integridade e a coerência do Direito.

Numa palavra final, na contracapa do meu O que é isto — decido conforme minha consciência, há um longo trecho que reproduzo acerca da relação “interpretação-aplicação do Direito”, que me permito aqui registrar, que parece explicar um pouco melhor o que estou pretendendo dizer — mormente para que ninguém pense que as críticas ao diversos realismos e/ou sociologismos são um mal humor de minha parte ou simples implicância teorética. Aí vai:

“Mais uma vez é preciso alertar para os possíveis mal-entendidos: o rigoroso controle das decisões judiciais não quer dizer — sob hipótese alguma — diminuição do papel da jurisdição (constitucional). Aliás, esse mesmo controle deve ser feito em relação às atividades do Poder Legislativo. O Estado Democrático de Direito é uma conquista. É, portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o direito. Quando propugno pelo cumprimento da Constituição e o direito fundamental à obtenção de respostas adequadas (à Constituição), quero dizer com isso que, mesmo em face de o Parlamento realizar amplas reformas e (visar a) desvirtuar a Lei Maior, ainda assim poderemos continuar a sustentar a democracia e os direitos fundamentais! Ou seja, a defesa que faço da Constituição não significa ‘qualquer Constituição’! Há uma principiologia constitucional que garante a continuidade da democracia, mesmo que os princípios não tenham visibilidade ôntica. Ora, o Direito possui uma dimensão interpretativa. Essa dimensão interpretativa implica o dever de atribuir às práticas jurídicas o melhor sentido possível para o direito de uma comunidade política. A integridade e a coerência devem garantir o DNA do direito nesse novo paradigma. Para ser mais claro: quero dizer com isso que, em última ratio, levando em conta as inexoráveis possibilidades de o Parlamento aprovar leis ou emendas constitucionais ‘de ocasião’ (inconstitucionais), a jurisdição constitucional deve se constituir na garantia daquilo que é o cerne do pacto constituinte de 1988!

Entretanto — e esse é motivo pelo qual defendo uma Teoria da Decisão — isso não depende (e não pode depender) da visão solipsista (consciência individual) de juízes ou tribunais.”

[1] "One Nation Indivisible, With Liberty And Justice For All": Lessons From The American Experience For New Democracies. WALD, Patricia M., Fordham Law Review, Volume 59; Issue 2; Article 3.

[2] Uma nota tipicamente de rodapé: O mais inusitado disso tudo é que, paradoxalmente, sabem os caros leitores qual a tese que sustentava o tão criticado direito alternativo aqui no Brasil? Não sabem? Não lembram? Conto-lhes: o velho realismo jurídico. Detalharei isso em uma próxima Coluna.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.